01 婚姻中一方出轨，另一方就能“获赔”？

如果你是围城中人，下面这则消息你一定感兴趣——

2003年，原告周某与被告张某登记结婚，婚后生育一女一子。2013年7月，张某提起与周某离婚之诉，经法院主持调解离婚，调解书主要内容为：双方自愿离婚，张某一次性给付周某某人民币38000元，双方互不再追究。而2013年5月，张某与案外某女生育一女。周某诉称离婚后才发现此事，现起诉要求张某赔偿精神损害赔偿金3万元。   

法院经审理认为，依据《中华人民共和国婚姻法》第四条规定：“夫妻应当互相忠实，互相尊重；家庭成员间应当敬老爱幼，互相帮助，维护平等、和睦、文明的婚姻家庭关系”、第四十六条规定，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿；最高人民法院《关于适用<中华人民共和国婚姻法若干问题的解释》第二十八条婚姻法第四十六条规定的“损害赔偿”，包括物质损害赔偿和精神损害赔偿。

被告张某在与原告婚姻关系存续期间，与他人有不正当男女关系的行为，并生育一女，导致离婚，应该承担相应的民事赔偿责任，应当支持原告提出损害赔偿请求，即判令被告张某给付原告周某精神损害赔偿人民币15000元。宣判后，双方均未提出上诉。  

不少网友留言：“老公经常约女网友开房，我能否获得赔偿？”、“老公一次酒后与女同事发生了关系，我能否获得赔偿？”甚至有女网友问：“老公经常在外面花天酒地，我能否获得赔偿？”……

有必要厘清的是，在实际案例中，婚姻中一方出轨，另一方很难获得赔偿。

大数据统计的2014年－2016年5万份婚外情离婚案中，其中已认定出轨事实约有1万份，其中明确精神损害赔偿金额多在9000－35000元，广东平均26905元，出轨离婚精神损害赔偿现状总体上界定难、额度低。

《婚姻法》第46条规定，有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：

　　（一）重婚的；
　　（二）有配偶者与他人同居的；
　　（三）实施家庭暴力的；
　　（四）虐待、遗弃家庭成员的。

仅仅是出轨，而没有上述的4种法定情形，尽管精神上承受了巨大的痛苦，但在离婚时提出损害赔偿请求，还是无法得到法庭的支持。

02 广东法律界人士聚焦“夫妻不忠行为”

2017年6月，最高人民法院审判委员会专职委员杜万华表示，家事审判应宣德扬善、淳风化俗，通过家德家风建设促进公德民风建设。要弘扬家庭美德，对于重婚、家暴、婚内与他人同居、虐待和遗弃家庭成员等严重违背家庭伦理道德的行为，应依当事人请求判决过错方承担赔偿责任，做到“赔当其过”。

在此背景下，为积极响应最高法近日提出的家事审判应宣德扬善、淳风化俗，对重婚、婚内与他人同居等严重违背家庭伦理道德的行为，过错方应承担“赔当其过”的赔偿责任等导向，2017年6月29日，广东省法学会婚姻法学研究会与广东省律师协会婚姻家庭法律专业委员会联合举办“夫妻不忠行为的法律责任”研讨会。

诸专家和律师围绕“举证难”、“界定难”、“夫妻忠实协议是否有效”等展开热烈讨论——

举证难

有律师指出，在一般的出轨离婚案诉讼过程中，法官对于证据的认定非常严格，比如实际案例中出现的对方与他人的拥抱亲吻照片，聊天记录截图，等等都被认定为证据不足以证明对方出轨。

广东省法学会婚姻法学研究会副会长、家庭期刊集团党委书记杨世强：应降低当事人举证困难程度。

婚姻过错赔偿制度已提出十几年，但真正达到损害赔偿的案例非常罕见，我认为有两个症结：第一，什么叫“不忠”很难界定，第二，举证对于弱势方来说，相当困难。

一般的照片短信微信并不被认可，同时私人侦探等一些游走在法律边缘的方式并不被法律认可，造成举证要求过高的尴尬，比如同居要求连续稳定长期，广东具体规定是三个月以上。对于这样的规定，最高法应该对当前婚姻损害赔偿做出新的解释了，要降低举证标准。

“接触的许多案例中的女性，往往在家庭中处于弱势，自己并无能力提供充分的证据。如何保障她们的权益呢？”

广信君达律师陈蕊伶：在降低当事人举证困难的同时，作为律师，应提高自我专业性和举证能力，尽力帮助当事人。

界定难

在我国，身体损害赔偿有明确的伤残定级，然而精神损害却无类似标准。

广州广强律师事务所高级合伙人吴杰臻:我的5名出轨离婚案当事人，其中3位都因为在长期的精神损害和压抑中不幸患上了癌症，但是目前既没有标准能证明患上癌症是当事人长期遭遇出轨婚姻中的压抑所造成，也无法证明当事人目前的精神损害程度。

广大律师事务所燕遥：在实务操作的一些案例中，一些婚姻忠诚协议往往可能被法院认定无效，我个人会建议当事人去“忠诚协议”变“财产协议”，这样可以避开出轨标准认定的复杂情况，按协议进行财产分割以及赔偿，更好的保护婚姻无过错方的权益。

夫妻忠实协议很重要

广东工业大学谭丽老师：在出轨离婚案件中，无论是侵权损害事实的发生还是因果关系的问题（界定上）实际上都是非常难的，都是非常难举证的。所以，对于婚内夫妻的可能发生的不忠行为，夫妻双方签订协议非常重要，同时在法律中也应规定哪些行为是婚内不忠行为，做好明确的界定，另一方面，法律应该允许夫妻协议中的约定行为。

比如有人认为身体出轨才算出轨，有人认为精神出轨也算出轨，甚至和异性拥抱轻吻等行为都无法接受。所以，可以通过夫妻双方协定，更加细化不忠行为，让纠纷来临时可以更加清晰的解决。

司法应有正确导向

本文开头所列举的案件的典型意义在于：

夫妻互相忠实，不背叛爱情，不仅是传统美德，也是法定义务。对婚姻不忠实，是难以容忍的不诚信，它不仅破坏了夫妻关系，拆散了家庭，也伤及无辜的子女，而且败坏了社会风气，是法律所禁止的行为。

因此，在离婚后发现被告的婚姻存续期间的出轨行为，请求精神损害赔偿，人民院依法予以支持，以彰显法律的公正和道德力量。

该案例显示，夫妻一方在离婚时女方未发现男方有出轨行为，而离婚后女方发现男方在与其婚姻期间有出轨行为，起诉索要精神损害补偿，获法院支持。   

广东省律师协会婚姻家庭法律专业委员会主任游植龙：法律作为社会运行的最基础标准，完善的司法必然要对公民的行为有正确的导向作用，对恶性犯罪行为重罚，对轻微违法行为轻罚。不同的行为都应有合适标准的司法裁决，这样才能对社会人的行为起到导向作用。

赔偿难度大，赔偿标准低，换一种理解，就是违背婚姻忠诚的成本非常低，就会暗示一种不好的信息，既然出轨了财产损失不大，那么出轨并不严重。对婚姻忠诚导向有着不利的一面。

制度的完善和用法的自觉，应当是并行不悖的

广东省法学会婚姻法学研究会会长于静：在制度缺失背后，一个不可忽视的原因就是人们缺少契约精神和意识，从民众的角度来说，缺乏擅用法律的主动性，从而把婚姻的风险依赖于外界，否则，就算制度不完善，我们也要用好用足现有的法律。制度的完善和用法的自觉，应当是并行不悖的。



所以，要解决当前的现实中举证难，赔偿难等问题，我们的焦点也不应仅仅停留在对制度、公权力的依赖，同时也要在提升公民法律意识上努力，让普通公民知道法律的作用并用它来保护自己，每个人都要意识到作为一个成年人，遵守法律的责任和义务。

03 立法建议

一是健全现行离婚损害赔偿制度

国外离婚损害赔偿的范围，包括损害赔偿、抚慰金和填补财产损失。有些国家甚至还包括了对财产期待利益的损害赔偿。

如《法国民法典》第266条规定：“在因一方配偶单方过错而宣告离婚的情况下，该一方对另一方配偶因婚姻解除而受到的物质上与精神上的损失，得受判处负损害赔偿责任。”

《瑞士民法典》第151条规定：“（一）因离婚，无过错方的配偶一方在财产权或期待权方面遭受损害的，有过错配偶一方应支付合理的赔偿金。（二）因导致离婚的情形，配偶一方的人格遭受重大损害的，法官可判予一定金额的赔偿金作为慰抚。”

因此，我国立法应明确离婚损害赔偿制度的性质，完善立法和司法制度：

1.明确损害赔偿的范围，包括既得利益和期待利益的财产损失。

2.明确给付抚慰金，不必原告证明存在精神损害事实。不应适用“民事侵权精神损害赔偿责任……的解释”，应规定损害赔偿的法定抚慰金，数额可以加大，以示惩罚性。

3.原告起诉离婚时未发现被告有法定情节，离婚后发现的也可以提起离婚损害赔偿。

二是承认夫妻忠实协议的效力

配偶权属于相对权，是夫妻之间享有的特定民事权利，包括人身权利和财产权利。其中，人身权利不可约定，财产权利可以约定。夫妻忠实协议的效力是基于配偶权而产生的对财产权利的约定（一方对另一方的赔偿），因此应确定夫妻约定赔偿制度，明确忠实协议属于民事协议的一种，承认夫妻忠实协议的效力。在婚姻法进入民法典时增设“夫妻双方可以订立有关忠实义务的协议，约定一方违反忠实协议的民事赔偿责任”。

1.忠实协议应具备以下条件：

（1）适用于夫妻一方与他人发生婚外性关系，无论是否导致离婚；
（2）有明确具体可执行的内容；
（3）是对一方财产的惩罚性赔偿。

2.忠实协议应不存在以下情形：

（1）违反法律法规的强行性规定的条款无效。如违反平等、诚实信用、公序良俗等民事原则的条款无效。
（2）不涉及夫妻忠实义务内容的协议条款不具有执行力。如“夫妻间要保持每星期两次的性生活”、“夫妻一方无正当理由不得夜不归宿”、“不得对配偶爱答不理”等。
（3）约定不明确的内容视为未约定。如未约定具体财产数量或价值等。
（4）人身关系的约定无效。如约定不得离婚或必须离婚、约定孩子归某方抚养等。